La variable Lula

Al anular las condenas del expresidente, el ministro Edson Fachin del Supremo Tribunal Federal de Brasil allanó el camino para no juzgar a Sergio Moro. La decisión podría también beneficiar a otros condenados por el factótum del Lava Jato. ¿Preservará el pleno de la corte los otros procesos? ¿Habrá un nuevo juicio contra Lula? El experto en Derecho y profesor de la Universidad de San Pablo Rafael Mafei Rebelo Queiroz analiza la sentencia y aportes datos imprescindibles para entender lo que vendrá.

El “embargo de declaración” [1] es el primo pobre de las apelaciones en el derecho procesal. No tienen la sangre azul del habeas corpus, que nació en el derecho medieval inglés para restaurar la libertad de los sujetos amenazados por detenciones arbitrarias, ni tiene la fuerza de una apelación, lo que otorga a los jueces de segunda instancia el poder de reevaluar las pruebas y convertir al inocente en culpable y al culpable en inocente. Los embargos declarativos solo sirven para aclarar omisiones, contradicciones y oscuridades en una decisión judicial, nada más.

La sorpresa ante la decisión del ministro del Supremo Tribunal Federal (STF) Edson Fachin, quien anuló por completo las cuatro acciones penales a las que respondió el expresidente Lula ante el 13° Juzgado Federal de Curitiba, comienza precisamente por un habeas corpus otorgado de manera monocrática para terminar en una declaración de embargo, un tipo de recurso al que el Poder Judicial responde casi siempre con un largo y aburrido protocolo.

Es raro que los embargos declarativos tengan como resultado la modificación de la decisión de un tribunal inferior; tan raro como que conduzcan al otorgamiento de un hábeas corpus; y es absolutamente singular que restituyan los plenos derechos políticos de un candidato porque fue condenado por un juez cuya parcialidad ahora es indiscutible. Lo inusual de la decisión la reconoce el propio Fachin.

Sin embargo, cualquier sorpresa legal es solo relativa en el mundo procesal de la Operación Lava Jato, un edificio construido sobre la base de extravagantes interpretaciones de varios institutos procesales. A diferencia de los consejos procesales que le diera el exjuez Sergio Moro al fiscal Deltan Dallagnol, la decisión de Fachin, aunque inusual, es perfectamente legal.

Las grandes dudas surgen de la decisión. ¿Por qué ahora y no antes? El fundamento de Fachin es la incompetencia jurisdiccional del Juzgado 13° Federal de Curitiba para intervenir en los casos anulados. El argumento de que estos asuntos escaparon a la autoridad de Moro es uno de los primeros formulados no solo por los abogados de Lula, sino también por varios otros imputados, que protestaron contra la amplitud de la jurisdicción que se otorgó el Lava Jato, que alcanzó incluso a los directores de Petrobras y abarcó todos los rincones de Brasil.

La mitad de la sentencia de Fachin es una larga explicación de por qué este tema estaba listo para ser juzgado ahora y no antes. El integrante del STF reconstruye la historia de las decisiones del STF sobre la competencia del Lava Jato, una cuestión en la que tuvo un rol central el fallecido integrante del STF Teori Zavascki. Fachin afirma tres cosas.

En primer lugar destaca que se consolidó en el tribunal la interpretación de que la competencia se limitaba a acciones que se originaban en desvíos en Petrobras. Esta interpretación comenzó a gestarse en 2014, cuando estalló la Lava Jato. Fue en el hábeas corpus interpuesto por Paulo Roberto Costa, y reafirmada en muchos otros recursos interpuestos, tanto contra los actos 13ª Tribunal de Curitiba como contra sentencias del Tribunal de la IV Región, que siempre validó las tesis lavajatistas sobre la competencia de Moro.

En segundo lugar, Fachin explícita que ese entendimiento, que no es el suyo, es anterior a su informe en los casos Lava Jato. La tesis de que el “caso Petrobras” demarca lo que está dentro y fuera de la competencia de Curitiba vino de Zavascki, no de él. En un tribunal marcado por el voluntarismo personalista, y en muchos casos por los intereses políticos en juego, este argumento es un activo brillante.

En tercer lugar, Fachin destaca y demuestra que la tesis de la incompetencia del 13° Tribunal Federal de Curitiba, aunque vieja en otros tribunales, es nueva para el STF. Según Fachin, si es cierto que el argumento ya había sido puesto en conocimiento de los ministros en otras ocasiones, es necesario reconocer que el STF nunca había accedido a analizar la cuestión, esperando que se agotara todo el curso del proceso. Solo ahora, dice Fachin, el STF abordó el tema, decidiendo el cierre de la controversia para siempre.

A los tribunales superiores no les gusta anticiparse a las decisiones de los tribunales inferiores. Sin embargo, el argumento de Fachin contrasta con la forma en que anuló todas las acciones contra Lula: un habeas corpus de oficio que reconoce la nulidad absoluta. Si la ilegalidad que ahora veía es tan flagrante como para obligarlo a la nulidad sumaria y monocrática de varias acciones penales, en base a una tesis que ya estaba muy avanzada desde la época del ministro Zavascki, nada hubiera impedido que se tomara antes esta medida.

Al contrario: no existe razón legal para justificar el mantenimiento de acciones penales contra un imputado si es evidente que son absolutamente nulas por la incompetencia del tribunal. Es como darse cuenta de que el primer botón de la camisa está en el ojal equivocado y seguir abotonando hasta el cuello para luego desabrocharlo todo y empezar desde el principio.

El STF se convirtió en una cancha de ajedrecistas Los ministros forman equipos y juegan unos contra otros. La pregunta de “¿por qué ahora?” también debe contemplar una hipótesis de comportamiento estratégico. No es absurdo. Fachin, en alianza con Carmen Lúcia, solían enfrentar en minoría a sus colegas Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski y Kassio Nunes en los juicios del Lava Jato. De allí que llevaran los temas el pleno del tribunal, donde el marcador es más disputado.

Debido a esta dimensión estratégica, es posible igualar la decisión de ahora con la presión para que se reconociera la imparcialidad de Moro. Una vez que la defensa de Lula accedió a los mensajes de Operación Spoofing del ministro Lewandowski, en una decisión que dejó a Fachin claramente molesto, hasta las bibliotecas del Palacio del STF sabían que reconocer la parcialidad de Moro sería imperativo.

La confirmación por parte del STF de que hubo una relación ilegal entre Moro y los fiscales correría el riesgo de tirar todos los procesos de Lava Jato a la basura. Si el magistrado y los fiscales tuvieron pleno acceso entre sí y estuvieron dispuestos a utilizar este medio ilegal de comunicación para consultarse y ayudarse mutuamente, no hay razón para creer que esto se hizo solo contra Lula. Incluso porque, como recuerda el famoso powerpoint de Deltan Dallagnol, la acusación contra Lula fue alimentada por los demás. No habría condena contra el expresidente si la existencia del esquema no se confirmara en otras acciones delictivas. Por no hablar de otras prácticas cuestionables de los fiscales, como el acceso informal a autoridades extranjeras, también atestiguadas en las filtraciones.

Al hacer desaparecer todos los procesos penales contra Lula, la decisión de Fachin implica la pérdida del objeto de todas las impugnaciones interpuestas por su defensa contra la conducta de los fiscales, Moro y los jueces del TRF-4. A menos que una apelación de la Procuraduría General de la República tenga éxito en revertir la decisión, Lula es completamente libre y no tiene trabas. En consecuencia, los quince hábeas corpus que interpuso ante el Tribunal Supremo contra actos de diversas autoridades de los tribunales inferiores pierden su razón de ser si se mantiene la decisión de Fachin.

Con eso, a menos que las defensas de otros afectados por el Lava Jato logren argumentar contra Moro con la misma fuerza con la que podría hacerlo Lula, es posible que el ex juez escape a un juicio por parcialidad. Primero, porque la voluntad de Moro de abusar de los poderes de su cargo en detrimento del acusado es más explícita en relación con Lula que con cualquier otro acusado. Basta recordar la difusión de los audios entre Lula y Dilma, un acto realizado para generar una conmoción política que dañó la toma de posesión del expresidente en la Casa Civil; o la divulgación de la denuncia de Antonio Palocci justo antes de la primera vuelta de las elecciones presidenciales de 2018. Segundo, porque hasta ahora solo la defensa de Lula ha podido acceder al material de la Operación Spoofing.

Así, al eliminar la “variable Lula” del paisaje del Lava Jato en el STF, Fachin pudo haber apuntado a salvar el resto del operativo, preservando los resultados de los otros procesos que realizó Moro. La duda, en este caso, será saber cómo reaccionarán los demás ministros, algunos de los cuales, como Gilmar Mendes, no esconden su desprecio por la llamada República de Curitiba. Sólo las moscas de la corte pueden decir si ha habido algún tipo de ajuste entre bastidores, al menos entre suficientes ministros como para salvar algunas de las partes de lo actuado en Curitiba.

La segunda gran pregunta es a futuro: ¿qué pasará ahora? La decisión de Fachin fue explícita en anular todos los “actos de toma de decisiones”, el primero de los cuales es la recepción de la denuncia. Es decir, todo debería empezar de nuevo, pero esta vez en Brasilia, el foro competente, el lugar donde se habrían llevado a cabo los actos por los que Lula debería responder nuevamente. Hasta que no haya una decisión condenatoria en segunda instancia, Lula es libre de practicar cualquier acto permitido a un brasileño, incluso postularse para cargos electivos.

Existen dos grandes dudas legales sobre los futuros procesamientos a los que debería responder. La primera es saber si los actos realizados durante el proceso, como las audiencias de testigos, se pueden utilizar o no. Fachin dejó abierto este punto cuando dijo que corresponderá al nuevo juez del caso decidir sobre la “validación de los actos instructivos”. Si se utilizan estos actos, el tiempo para el proceso de primer grado debería disminuir. Al mismo tiempo, ante el hecho evidente, aunque no enfrentado por Fachin, de que Moro y los fiscales estaban compitiendo por la condena de Lula, aprovechar cualquier acto presidido por el exjuez de Curitiba aumentará las posibilidades de que se reconozcan nuevas nulidades.

No obstante, tal vez esta discusión ni siquiera se lleve a cabo, ya que la segunda gran cuestión legal se refiere a la prescripción. Todos los hechos por los que se acusa al expresidente se cometieron hace más de diez años, y el plazo de prescripción para los imputados mayores de 70 años se redujo a la mitad. Todo huele a receta.

Si el nuevo fiscal que recibe el caso está convencido de que Lula debe ser denunciado, deberá sostener que las decisiones de Moro deben sobrevivir, aunque solo sea con el propósito de interrumpir la prescripción, evadiendo la regla de que en el proceso penal las diligencias practicadas por un tribunal incompetente son nulas y sin valor; más aún cuando el magistrado en cuestión actuó con el innegable objetivo de dañar al imputado, como lo demuestran los mensajes del Lava Jato. Sería un malabarismo legal que llevaría los nuevos procesos a resultados similares a los que vimos esta semana.

Notas

[1] Declaración De Embargo. En el proceso civil es una solicitud que se hace a un juez o aun tribunal que dictó la sentencia para que pueda aclarar temas oscuros u omisiones. En el Procedimiento Penal puede presentarse contra sentencias dictadas por los tribunales de justicia si la sentencia detecta ambigüedad, oscuridad, contradicción u omisión.

No publicada en la revista Piauí. Es una de las revistas mas calificadas del mercado periodístico de Brasil por su carácter distintivo, político y cultural. Está inspirada en otras dos publicaciones que la antecedieran: Señor y Realidad (Brasil) y The New Yorker (EE.UU.) Fue ideada por el documentalista João Moreira Salles.

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